未签订承包合同如何维权

广东广铭律师事务所    陈君华

【基本案情】

庄某从一处民房建设的包工头承包了劳务，双方未签订合同。现在房屋已建成，但包工头拖欠其承包款18万多元。庄某找到包工头对账，包工既不对账，也不还钱。庄某向劳动监察部门投诉包工头拖欠民工工资。劳动监察部门进入调查，向庄某和包工头调查，庄某与包工头均承认双方之间属承包关系，包工头和房屋业主不是法律上的用人单位。劳动监察部门认为庄某双方的纠纷不属于劳动监察部门受案范围，告知庄某可向法院起诉。庄某收集相关的证据后向人民法院提起诉讼，最终人民法院支持庄某的请求。

【律师点评】

一、本案庄某与包工头之间是否属于劳动关系

根据劳动监察部门的调查，庄某与包工头均承认双方之间属承包关系，不是劳动关系。而且，包工头是个人向业主承包，业主也是个人，都不是《劳动合同法》第二条规定的用人单位。因此，庄某与包工头之间的关系不属于劳动关系。

二、没有承包合同，如何向法院起诉

本案劳动监察部门已介入调查，且形成笔录，庄某与包工头都承认双方这间属于承包关系。因此，在没有直接证据的情况下，庄某可向劳动监察部门要求出具对其投诉情况的书面答复和相关的调查材料，向法院提起诉讼，并向法院申请调查取证等。

三、承包合同的效力及其影响问题

根据《建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中的包工头和庄某都不具备前述资质条件，因此，其所签订的承包合同是无效的。但在本案中，庄某实际已完成所承包劳务的全部工作内容，且业主没有质量异议，所以庄某应取得相应劳务报酬。双方在劳动部门的询问笔录是均承认劳务报酬以每平方米做工多少钱的价格计算，可根据实际施工面积计算劳务报酬总额。

【法律链接】

一、《劳动合同法》

第二条  中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

二、《劳动争议调解仲裁法》

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

    （一）因确认劳动关系发生的争议；

    （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

    （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

    （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

    （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

三、《建筑法》

第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。